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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO – CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

 

Conhecer o direito, nas suas diversas acepções da palavra, bem como na essência de seus conceitos, não é o suficiente para garantir a sua aplicação prática profissional.

 

Quando falamos em conhecimento, precisamos também pensar em entendimento e respeito ao direito, para que na aplicação prática profissional, ele ocorra de forma intrínseca e implícita.

 

É preciso entender que o direito não é uma opção e sim um dos elementos essenciais nas boas práticas de qualquer profissão. E no marketing e na propaganda não é diferente.

 

CONCEITO

 

Direito é uma palavra do origem do Latim – directum – aquilo que é reto.

 

O direito apresenta dois sentidos fundamentais: norma de agir e faculdade de agir. Aquele representa a regra obrigatória. Esse a faculdade de agir, de invocar a aplicação do seu direito.

 

Mas o direito também pode ser aquilo devido pela justiça, aquilo que é justo. Pode ainda ser um fenômeno social e ainda uma ciência.

 

Para nossos objetivos acadêmicos, consideremos o seguinte conceito de direito: Direito é um conjunto de regras obrigatórias, produto de um processo democrático e eleitoral, que por meio da ordem, regula o comportamento do homem em sociedade, objetivando a justiça.

 

Um conjunto de regras obrigatórias, podemos então considerar que existem regras facultativas, opcionais? Na verdade, as regras é aquilo que regula, dirige, rege e governa. Mas a sua existência não implica necessariamente, na sua aplicação. Daí a existência de um poder de coerção que lhe atribui a obrigatoriedade – a regra obrigatória.

 

As regras facultativas, seriam aquelas que se adotam como base ou medida para a realização ou avaliação de algo, na verdade, são as normas.

 

As regras obrigatórias estariam mais para o direito, enquanto as normas estariam mais para a ética. Mas essa é uma distinção que trataremos mais a frente, quando estivermos em contato com a Ética e a sua distinção com o direito.

 

Por enquanto, nos atenhamos ao fato de que o direito, em geral é uma regra obrigatória, que tem um poder de coerção. No seu descumprimento, esse poder é acionado para que essa mudança se endireite, entre na linha “reta”. Esse poder é exercido pelo Estado, por meio do Poder Judiciário, que também será objeto da nossa análise mais a frente.

 

Esse conjunto de regras é um produto de um processo democrático e legislativo. As regras obrigatórias são criadas por todo um trâmite legislativo, que vai da proposta de um projeto até a sua publicação, como acontece com as leis, que teremos a oportunidade de tratar mais a frente.

O fato é que esse processo democrático é representado pela é um regime de governo em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com os cidadãos, direta ou indiretamente, por meio de representantes eleitos. No Brasil temos um sistema presidencialista por meio da democracia representativa, onde expressamos nossa vontade por meio da eleição de representantes que tomam decisões em nome daqueles que os elegeram. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

Esses representantes atuam no Poder Legislativo, com o objetivo de elaborar regras de direito de abrangência geral ou individual que são aplicadas a toda sociedade. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

A aplicação dessas regras é feita por meio do Poder Judiciário, que por sua vez é exercido pelos juízes e possui a capacidade e a prerrogativa de julgar, de acordo com as regras criadas pelo Poder Legislativo em determinado país. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

Assim, se olharmos para o direito na sua acepção de norma de agir, chegamos até o Poder Legislativo. Mas se olharmos para o direito como um fato social, então, precisamos considerar a atuação do Poder Judiciário na consecução da justiça.

A ordem é o meio pelo qual o direito busca a sua finalidade. Nada como uma disposição conveniente, equilibrada, pacífica e justa, para regular o comportamento dos homens em sociedade. O direito, por meio da ordem ou a ordem, por meio do direito, coexistem para uma mesma finalidade, a justiça.

O homem está suscetível às falhas. Não sendo um ser perfeito, inúmeras são as situações cotidianas ou esporádicas, que colocam em xeque seus valores e em conflito seus interesses particulares com os interesses da coletividade. Assim, o comportamento social precisa ser norteado por regras, por uma ordem, que estabeleça os limites entre as pessoas, no seu cotidiano e em seus objetivos, respeitando a coexistência humana.

O comportamento do homem em sociedade é a necessidade na qual o direito se apóia se aplica sua justificativa de existência. E a justiça é a sua finalidade.

A justiça é a igualdade de todos os cidadãos, é o respeito pelo direito de terceiros, a aplicação ou reposição do seu direito por ser maior em virtude moral ou material. Justo é aquilo que é equitativo ou consensual, adequado e legítimo.

CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO

 

O direito pode receber vários tipos de classificações que muitas vezes são complementares. O direito pode ser natural, positivo, subjetivo, objetivo, público, privado, nacional e internacional.

NATURAL - O direito classificado como Natural é o direito instintivo, o direito que deve existir independente de qualquer regra imposta aos indivíduos pelo constrangimento social organizado. Ele surgiu junto com o homem e existe em qualquer forma de organização social desde os primórdios. É a idéia abstrata de direito.

POSITIVO – O direito positivo é o direito planejado, pensado, escrito, produto de análise de uma sociedade.

Na maioria das vezes o direito positivo acolhe um princípio de direito natural e o protege com a formatação de sua natureza, criando uma regra obrigatória, pensada, repensada, analisada, como se fosse uma capa protetora de um fio, garantindo a sua inviolabilidade, o seu respeito e a sua integridade.

Mas exatamente por ser um direito pensado, planejado e por isso com maior visão e menos imediatismo, que o direito positivo pode entrar em conflito com o direito natural, não protegendo aquilo que instintivamente ou imediatamente, nos pareça algo correto. A proteção à aposta por exemplo, que é contrária a um princípio geral de direito – vedado o enriquecimento sem justa causa – por entender que uma regra protecionista nesse sentido, estimularia os jogos nesse formato, que o direito positivo não manifesta interesse de proteção.

OBJETIVO – A classificação do direito como objetivo é referente à importância da manutenção da ordem social, impondo a todos suas regras obrigatórias.

SUBJETIVO – O direito classificado como subjetivo é aquele referente à capacidade de agir, prerrogativas que o homem tem de exigir garantias para a realização de seus interesses, quando esses não estão em conflito com o interesse social.

Tanto o direito objetivo, como o direito subjetivo são positivos e na maior dos casos, natural também. Como isso, identificamos que a classificação existente sobre o direito é complementar e não excludente.  

PÚBLICO – O direito público é aquele que regula as relações que envolvam o interesse do Estado com outros Estados ou do Estado com seus indivíduos, por se tratar de assunto de interesse de uma coletividade.

PRIVADO – Já o direito privado é aquele que regula as relações dos indivíduos, sem eles pessoas físicas ou jurídicas, com outros indivíduos, por se tratar de assuntos de interesse particular.

NACIONAL – As regras aplicada dentro dos limites territoriais de um Estado, são aqueles classificadas como de direito nacional.

INTERNACIONAL – As regras aplicadas às relações que dizem respeito a mais de um Estado ou que tenha componente internacional, mesmo em se tratando de indivíduos e assuntos de natureza privada, fazem parte do Direito classificado como internacional.

 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO – FONTES DE DIREITO E EM ESPECIAL A LEI

 

 

Consideramos a fonte o local que emana algo. Quando falamos em fontes de direito estamos nos referindo aos locais de onde podemos extrair o direito.

 

Essa extração do direito não pode ser confundida de forma alguma com a origem dos fatos nos quais o direito se aplica. Esses representam apenas a lide, o conflito. Quando nos referimos às fotos do direito estamos necessariamente nos referindo à todas as referências jurídicas que possam ser utilizadas para que o direito alcance o seu principal objetivo, a justiça.

 

No direito temos as fontes mediatas e as fontes imediatas. A principal fonte de direito hoje é a lei. Mas em outros tempos, a fonte mais predominante de direito, foi o costume.

 

Existem também a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais de direito e ainda as praticas da analogia e da equidade, como importantes caminhos a serem seguidos no busca de sua finalidade.

 

A lei é uma regra geral, abstrata, emanada de um poder competente, com força obrigatória.

 

Enquanto uma regra geral, a lei é feita para ser implementada à todos que estejam na sua condição de alcance e aplicação. Esse é o principio da generalidade da lei que faz com que a lei seja criada para que seja válida a todas as pessoas, indistintamente. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

 

Por sua abstração, a lei é criada de forma genérica e com o maior alcance possível, objetivando ser prática, direta, clara, imparcial e célere. A abstração da lei representa a própria dinâmica do direito, porque ao ser planejada, ela é estrategicamente construída para ter o seu alcance ampliado, facilitando a sua aplicação e conseqüentemente a aplicação do próprio direito.

 

A lei é emanada de um poder competente exatamente pela mesma justificativa que utilizamos anteriormente para entender que o direito é produto de um processo democrático legislativo. A lei é emanada do Poder Legislativo, expressão da democracia indireta que vivemos no Brasil, por exemplo. Ela também pode ser emanada do Poder Executivo, nas atribuições e exceções que lhe são permitidas. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

 

E por último, devemos considerar a força obrigatória da lei como a manifestação do poder de coerção a ela inerente. Esse poder de coerção é exatamente o que a transforma em regra obrigatória, importante elemento na proteção do direito que ela busca resguardar. A lei expressa o interesse da coletividade. Para que seja respeitada, ela deve ser conhecida e compreendida. Como a lei expressa o interesse da coletividade e estando esse interesse claro na sua essência, fácil então seria a sua aplicação.

 

Entretanto, considerando as inúmeras tentações que sofremos nos conflitos cotidianos, em resguardar nosso interesse particular, sua função punitiva, é igualmente um outro elemento de peso que auxilia no sucesso da sua aplicação. Daí as punições existente aos descumprimento da lei. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

 

HIERARQUIA DAS LEIS

 

As leis também possuem uma hierarquia. Temos como principal referência das leis, a lei Constitucional Federal, expressada no Brasil na Constituição da República Federativa de 1988.

 

Após, nessa hierarquia, vêm às leis Ordinárias Federais. Seguidas das Constituições dos Estados e das Leis Ordinárias Estaduais, seguidas apenas das Leis Municipais. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

 

Processo de Formação das Leis

 

O processo de formação das leis se dá por 3 fases principais, sendo aprovada, seguidas de mais dois passos.

 

A primeira fase é chamada de Iniciativa – momento no qual um projeto de lei é interposto perante a sua esfera de competência (Congresso Nacional;

 

Assembléia Legislativa e Câmara dos Vereadores) para que o objeto da lei seja posteriormente analisado.

 

A segunda fase é chamada de Aprovação – quando se dá a discussão pública, debates e emendas quanto ao objeto da lei. Nessa fase, o projeto recepcionará a maior contribuição possível de todos diretamente e indiretamente interessados na formatação do conteúdo da lei. Aqui ocorrerão as audiências públicas, discussão com grupos da sociedade, audiências que possam tratar do objeto da lei, lapidando-a da forma mais completa possível, para que ao ser colocada em prática, esteja mais perto possível da perfeição.

 

A terceira fase é chamada de Execução e é referente formalização do projeto com a sua aprovação (sanção) ou reprovação do projeto (veto).

Se aprovado ele passará pela aquiescência do Poder Executivo e após, pela Publicação, momento a partir do qual, fará com que a lei entrará em vigor.

 

DEMAIS FONTES DO DIREITO

 

Costumes – costumes são os valores sociais. Esses valores são na sua maioria expressados pelos hábitos. E os hábitos de uma sociedade, de forma simplista, são às práticas predominantemente aplicadas para alguma finalidade específica. Enquanto essa prática for predominantemente reconhecida pela maioria da sociedade como a melhor forma para se alcançar um determinado fim, ela será vista como um costume daquela sociedade.

 

O costume já foi uma predominante fonte de direito e nos dias atuais, ainda representa uma das mais importantes. Nas sociedades primitivas, aonde nem a escrita era conhecida, os costumes eram a principal fonte de direito de justiça e embasamento das soluções dos conflitos cotidianos. QUESTÃO MERECE SER DISCUTIDA

 

Analogia é a capacidade concedia ao processo da justiça, de aplicar um caso, uma lei, um código, um ordenamento jurídico que seja análogo e perfeitamente próximo de uma adequada solução à uma lide, finalizando assim um conflito.

 

Não havendo lei específica que regulamento um determinado assunto, far-se-á uso de outra lei análoga para pacificar a questão. É muito comum fazer uso da Analogia pelo Poder Judiciário na pacificação dos conflitos que envolvam questões de propaganda no Brasil. Por haverem poucas leis específicas quanto ao conteúdo da propaganda á uma categoria de produto ou serviço. Como é notória a maior quantidade de códigos de ética, resoluções, portarias que tratam especificamente da forma de tratar e comunicar determinados assuntos, a analogia é perfeitamente aplicada para que o direito alcance a sua finalidade.

 

Muitas decisões são embasadas por códigos de ética que tratam do conteúdo da atividade publicitária.

 

Jurisprudência é o entendimento que os Tribunais têm em relação á um conflito, uma matéria. Ela expressa a posição que aquele colegiado de desembargadores, pensa quanto a um determinado assunto, expressando conseguintemente a vontade da própria sociedade, na aplicação da justiça por meio do Poder Judiciário. Esse entendimento predominante visa acelerar a pacificação dos conflitos. Se o Tribunal diante de uma determinada questão, sempre age da forma X, porque pleitear supostos direitos contrários, sabendo que em primeiro e em segundo grau de jurisdição, esse posicionamento será mantido? Com isso, facilitará a celeridade da justiça. 

 

Doutrina é o estudo dos especialistas sobre um assunto. Um livro, uma tese de mestrado, doutorado, artigos publicados... Todo estudo completo e reconhecido será considerado uma fonte de direito e será utilizada como embasamento para a decisão de uma lide. Por que não seguir a posição de um doutrinador, exímio conhecedor de um assunto específico, o qual estudou anos, bem como praticou igualmente significativo período tratado daquela causa? Por fundamentação, a doutrina é também uma excelente fonte de direito.

 

Equidade é a capacidade que um juiz tem de aplicar o direito num caso concreto, agindo como se legislador fosse, criando assim regras obrigatórias emergenciais, para que sejam seguidas na pacificação e solução de uma lide.

 

O juiz irá concentrar em si mesmo, toda a expressão do processo legislativo, embasado do máximo de conteúdo possível, juntamente com as demais fontes e princípios de direito para criar uma regra que determine o comportamento diante da questão conflitante. A equidade é uma prática cuja forma representa na sua expressão uma fonte do direito.   

 

Ricardo Moreira é professor de Legislação da Propaganda na UNIP